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中国/法律与文学/跨学科研究/学术史,法官与法学教授的地位更有天渊之别

  • 2020-03-31 13:07
  • 新葡萄京
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“法律与文学”是20世纪70年代发源于美国的法学批判运动。1973年美国法学家詹姆斯·怀特(James Boyd White)所著《法律的想象》(The Legal Imagination)一书的出版标志着这一运动的发端。之后,美国芝加哥大学法学院教授、美国联邦上诉法院法官理查德·波斯纳(Richard Allen Posner)出版《法律与文学:一场误会》(Law and Literature: A Misunderstood Relation)一书,将这一运动推向高潮。

“法律与文学”是20世纪70年代发源于美国的法学批判运动。

按照法律与文学运动的经典分类,后者又可分为“文学中的法律”、“作为文学的法律”、“通过文学的法律”以及“有关文学的法律”四个小类。但是,由于中国没有而且将来也未必会有一个大规模的法律与文学研究的所谓“运动”,因此“作为文学的法律”、“通过文学的法律”与“有关文学的法律”这三种类型的研究,尽管仍有生长空间,但可能不会被纳入“法律与文学”这一标签当中。第二,“通过文学的法律”的特殊之处在于,与“作为文学的法律”思路相反,它实际上暗含了“作为法律的文学”的理论指向,即挖掘和判定文学的法律特征和功能。

波斯纳论哲学与法律?筵陈艳风作为一个“彻头彻尾的实用主义者”,美国芝加哥大学法学教授理查德·A.波斯纳(Richard A.Posner)一以贯之地对哲学怀有偏见,他眼中的哲学最致命的弱点是“欠缺一种事实感”。关于现代哲学到底能否为解决法律以及一般公共政策的具体问题有所贡献,波斯纳对此表示怀疑。“更常见的倒是法学教授学会了足够的哲学来从事法哲学,而不是哲学教授学会了足够的法律来从事法哲学。波斯纳眼中的“道德哲学”只是地方性的(localness),它所生产的眼花缭乱的道德话语充其量“只具有修辞的效果——用今天的话说,就是语词的暴力和征服”,并不具有解决具体法律和政策问题的能力。

【深圳特区报】法学教授与法官“位置”轮换反思

在波斯纳看来,文学作品为法律的各种人文价值提供了最好的伦理诠释,“法律与文学”运动是法学领域有益和积极的尝试。但他同时也表示,虽然法律与文学有着重要的共同之处和交叉的地方,但它们之间的区别也同样重要;法律与文学相互启发的程度是有限的,“法律与文学”运动不应被高估。

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作为一个“彻头彻尾的实用主义者”,美国芝加哥大学法学教授理查德·A.波斯纳(Richard A. Posner)一以贯之地对哲学怀有偏见,他眼中的哲学最致命的弱点是“欠缺一种事实感”。关于现代哲学到底能否为解决法律以及一般公共政策的具体问题有所贡献,波斯纳对此表示怀疑。在他看来,学院派哲学家的常规工作不外乎两种:首先是解释、阐述和批评哲学文本。这些文本既包括从柏拉图到维特根斯坦的比较古老的典范文本,也包括当今大学哲学系教员以惊人的速率生产的专著和论文。其次是运用逻辑和修辞的工具来讨论由典范文本作者提出的那些问题,诸如怀疑主义、自由意志以及其他问题。占主导地位的哲学经典乐此不疲地探讨诸如心智、意志和感觉的本质,人格认同的条件,数理逻辑,外部世界的实在性等“基础”问题。波斯纳颇带调侃意味地指责说,在这些问题上哲学家们耗尽了“海一般的墨水”。


“法律与文学”运动是有益尝试

“法律与文学”是20世纪70年代发源于美国的法学批判运动。1973年美国法学家詹姆斯·怀特(James Boyd White)所著《法律的想象》(The Legal Imagination)一书的出版标志着这一运动的发端。之后,美国芝加哥大学法学院教授、美国联邦上诉法院法官理查德·波斯纳(Richard Allen Posner)出版《法律与文学:一场误会》(Law and Literature: A Misunderstood Relation)一书,将这一运动推向高潮。

A Review on Studies of "Law and Literature" in China

然而,一旦遭遇具体的法律问题,哲学就辜负了法律人。“总是在关键的时刻,哲学适时地掉链子。”波斯纳直言,哲学对包括法律在内的社会科学还相当欠缺一种“坚实的把握”,在提出和批评法律政策上,学院派哲学家们始终没有扮演一个有分量的角色,他们很难建设性地参与到法律和公共政策问题的讨论中来。“无论是哲学经典,还是那些对经典的现代阐释,对任何具体的政治、法律或经济学问题都没有说出什么有价值的东西来。”英美哲学中,那些有如“剃刀般锋利”的逻辑和论辩技巧充其量只是一种伟大的批评工具,在诸如人工流产、同性婚姻、强制招供、死刑等实际法律问题上,不过是个“花架子”而已。

稿件来源:深圳特区报2014-04-08第C03版 | 作者:谢晓尧 | 编辑: | 发布日期:2014-04-09 | 阅读次数:

“法律与文学”是一场批判性的法学运动,其初衷是成为对抗法律经济学的重要堡垒,要用文学的“想象”来销蚀经济学的“分析”。“法律与文学”运动的出现在一定程度上丰富了法学研究,扩展了法学研究的视野。波斯纳并不抗拒“法律与文学”运动。在他看来,法律与文学之间存在着很重要的联系。相当多的文学作品与法律程序、复仇、正义等问题相关,这些问题往往是文学作品的中心或高潮。法律与文学理论都喜欢纠缠于文本的意义,因而解释问题对双方都很重要。许多法律文本在修辞上与文学文本极为相似,在对措辞的选择以及对隐喻和明喻的偏好上,法学家与文学家往往“英雄所见略同”。

在波斯纳看来,文学作品为法律的各种人文价值提供了最好的伦理诠释,“法律与文学”运动是法学领域有益和积极的尝试。但他同时也表示,虽然法律与文学有着重要的共同之处和交叉的地方,但它们之间的区别也同样重要;法律与文学相互启发的程度是有限的,“法律与文学”运动不应被高估。

徐忠明,男,上海人,中山大学法学理论与法律实践研究中心、法学院教授、博士生导师(广州 510275);温荣,男,江西吉安人,法学博士,浙江师范大学法学系讲师(金华 321004)。

哲学家或许可以比律师和法官更为严格地分析法律案件中频繁出现的一些哲学概念,也或许更擅长于理顺法律中“理性”与“情感”之间的关系。但在波斯纳看来,在法律的语境中,哲学家的这种优势是相当外在的,在法律事实层面上,大多数分析哲学家都不得心应手。在法律或公共政策的具体问题上,如果试图从哲学文本和与学院派哲学家的商讨中找到解决问题的办法,那是注定会失望的。哲学家只是在抨击哲学论点上是专家。“运用哲学推理程序是一种工作;使用它并不能帮助我们决定,比如说,信仰基督教是否有助于人们过更好的生活。”

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“法律与文学”的重要使命之一,就是综合运用社会科学的各种方法去研究、思考、挖掘隐藏在文学作品中的能与当下现实相联系的各种法律问题,特别是其中隐含的法的价值和意义等重大问题,追求“具有鲜明价值取向的话语权力的伸张和实施”。

“法律与文学”运动

中国的“法律与文学”研究,已有将近20年的时间。学术史的梳理显示,目前我国的“法律与文学”研究仍呈发展态势,但是随着研究的深入,也开始面临一些瓶颈:一是来自“法律与文学”运动自身的内部矛盾,二是由于研究者的理论准备和学术态度所致。研究者在理论素养和学术态度上的调整,将有助于突破“法律与文学”研究的各种障碍。

“哲学家的某些标准方法,细心论证和做出区分,其更为成功的地方在于它显示了某个哲学立场是错的,而不在于它确立了某个具体的哲学立场是正确的。”波斯纳坚持认为,哲学的怀疑论气质挽救不了它欠缺事实感的“致命缺陷”。要对解决实际法律和社会政策问题做出重要推进,需要理解众多受质疑的具体法律社会实践。而恰恰是在事实和实践层面上,哲学家们显得太过冷淡和漫不经心。

  法学教授主要任务是解决认知性知识,法官则提供技术性知识,理想的状态是,形成双向反馈的相互支持和增强的法律知识系统。  法官和法学知识分子是推动法治进步的重要力量,对其地位的考察早就有之。卡内冈教授研究欧洲法律史后认为,法官、立法者与法学教授对法律知识的“掌控”几易其手,鼎足而居,难分伯仲。不同的历史时空,其支配性的力量不尽相同;不同的国家,法官与法学教授的地位更有天渊之别。在普通法系国家,法律是法官智慧的结晶,法学教授游离于法律职业的“边缘”,地位寒微;而在大陆法系,法学教授备受尊崇,以致出现“学者断案”、“教授断法”。法律发展轨迹上的“位置”轮换,多是受民族国家政治经济和文化传统的影响。  饶有意思的是,中国的法官和法学教授也在经历另一种意义上“轮换交替”。法律人出现了耐人寻味的人才“倒流”:10多年前,全国各地的法院纷纷请教授上课、讲座,“明星教授”的出场费高得惊人。如今,教授“走穴市场”风光不再,相反,法官“送法进校”成为一道独特的景观,几乎所有的法学院都聘请法官做教授、开讲座,“明星法官”的大学兼职足以将“高考联盟”一网打尽。  这一现象可以理解为法官对法学教授的疏离,也可以理解为职业化分工的产物。波斯纳法官就感慨:法官与法律教授在智识上渐行渐远,交流和深度了解比之前更差了,裂缝还在扩大。他的解释是:法律学人学术研究日益专门化,更多地引入了人文、社会科学,理解法律的钥匙多了;而要对法官的判例进行整理、分析、重述和批评,是智识要求很高的工作,要有渊博的知识,却缺乏学术领域中的“理论野心”,难以引起学人的兴趣。由此导致的后果是,大学教授疏离于法律实务,对司法的漫无心思的评说无异于隔靴搔痒,法官对教授也不会买账。波斯纳也道出了裂缝难以逾越的另一个原因,“常规法律教育对‘法律’的解释十分狭隘”,已经无法满足司法的需要。现代律师或法官的全部装备不再可能只是阅读判例和制定法,现代一流法律教育不能回避在司法中普遍运用的数学、统计、科学和技术知识,但是,“常规法律教育给学生戴上眼罩”,“生产着把道路的边沿当成是法律世界之尽头的学术文献。”  法院和法学院的知识交流缘何会逆转?答案或许是,法院获得了法学院经验知识生成和累积的优势,法官比教授更具有经验知识的能力。  法律属于技艺之术,技艺首先表现为身体实践,法律人立身处世的基本点是经验知识的加工与运用。从职业分工看,法学教授主要任务是解决认知性知识,法官则提供技术性知识,理想的状态是,形成双向反馈的相互支持和增强的法律知识系统。  遗憾的是,法学教授在法律知识的竞争中,没有赢得更多的优势。法律是人文、经济、社会、技术诸领域浓缩了的“法则”,法学基础研究需要广阔的知识视野和学科方法。近来,经济学、社会学、文学、历史等学科在法学领域的长驱直入,就是明证。学术研究在很大程度上是追求原创性的事业,学术领域任何细小的进步,都需要花费异常高昂的学习成本。法学研究即使不进行任何跨界研究,要从司法裁判的细节性知识中去规整、抽象和提取理论问题,同样耗时费力,往往费力不讨好。同时,法学研究似乎又是最容易“寻租”和“偷懒”的领域。法学家本身并无直接的权力,但是可以利用知识向当权者施压,也可以直接为当局者服务获得权力而支配知识。卡内冈教授的研究表明,后者更是法律学家在历史上主要扮演的角色,法学家往往成为当权者的仆人和工具。这就不难理解,我国原创性的法学成果非常有限,学术研究泡沫化严重。大学教授不需要原创性的思想和观点获取学术地位,也没有这方面的评价市场。  相反,法官的比较优势则得以凸显。法官不得拒绝裁判,每一次裁判都是法律话语系统的技术性对话,以特定时空情景下的知识求证和法律适用为内容,法官在日常的工作操练中,增进了知识的累积和学习能力。司法程序是高度对抗中微缩的思想竞争市场,参与人发挥各自的知识影响力,进行真理性的检验,经验知识获得了严谨性和信任度。社会对法官基本的需求是公正,法官掌握基本的法律技艺,确保法律实施的稳定性和可预期性,就能赢得社会的认同,在常识缺失、存量公共知识有限的社会中,法官的“原创性”比法学教授更容易显示。  曾几何时,中国法学呈现出教授、博士满街走的繁荣景观。但是,法学教授并没有赢得社会的普遍认同,虚弱的法学成为时下颇为盛行的“热词”,大学教授成为钻牛角尖、神叨叨的代名词。或许,是时候检讨法学教授的知识结构及其生成机制了。(作者系中山大学法学院教授)

波斯纳提出,在法学院开设法律与文学课程,可以培养学生的阅读能力,使他们成为法律文本的更好的读者和作者;这也有助于连同其他交叉学科研究一起引导学生进入法律史、法律人类学和比较法的学习,亦可为法律学等课程的一些传统专题提供全新的思考维度。

是有益尝试

中国/法律与文学/跨学科研究/学术史

“知识的各自分割——这是现代世界非常显著的一个特征——也许注定了哲学与实践层面无关。”波斯纳断言,真正对法律有所贡献的是像贝克尔、德姆赛兹、戴蒙德、埃里希、詹森和斯蒂格勒等这些“纯”经济学家,很少有哲学家以某种重要方式讨论过法律问题,无论是学理问题还是制度问题。“更常见的倒是法学教授学会了足够的哲学来从事法哲学,而不是哲学教授学会了足够的法律来从事法哲学。”

“也许它(指‘法律与文学’)没有改变美国的法律和司法,但它还是改变了人们对法律的某些理解,它的在场本身就已经改变了法学理论的格局。”总之,波斯纳坚信,伟大的作家都是“裁判人性的伟大法官”,好的文学作品能唤起法律人的道德责任感,能提醒他们时刻移情地“想象他人别样的宇宙”。文学作品是发现法律价值、意义和修辞的重要媒介,法律与文学的联姻并非“不可想象”,而是一种有益和积极的尝试。

“法律与文学”是一场批判性的法学运动,其初衷是成为对抗法律经济学的重要堡垒,要用文学的“想象”来销蚀经济学的“分析”。“法律与文学”运动的出现在一定程度上丰富了法学研究,扩展了法学研究的视野。波斯纳并不抗拒“法律与文学”运动。在他看来,法律与文学之间存在着很重要的联系。相当多的文学作品与法律程序、复仇、正义等问题相关,这些问题往往是文学作品的中心或高潮。法律与文学理论都喜欢纠缠于文本的意义,因而解释问题对双方都很重要。许多法律文本在修辞上与文学文本极为相似,在对措辞的选择以及对隐喻和明喻的偏好上,法学家与文学家往往“英雄所见略同”。

在中国法学界,学者开始有意识地利用法律与文学之间固有的隐秘关联,探索新的法学研究路向,迄今已有将近20年的时间。从整个法学史的角度来看,这算得上是一种很新的学术动向;作为法学研究前沿的一个分支,它已经赢得了众多关注,并成为了法学学术生产的一个新增长点。然而,由于“法律与文学”运动自身的内在矛盾,加上中国“国情”的拘囿,使得这一支流在很短时间内就受到了许多的质疑,即便是法律与文学研究的积极参与者,也很快声明这一范式的局限性。这样,中国的法律与文学研究,就始终在诱惑与质疑之间艰难前行。据此,梳理一下中国法律与文学研究的学术史,对于我们理解当前的困境和机会,也许不无助益。

在一些法理学者看来,道德哲学与法律存在某种亲缘关系,在一些法律规范的“灰色地带”,道德哲学大有可为。波斯纳却不以为然,他接过霍姆斯的实用主义大棒,对道德哲学发起了“可以说是最毫无顾忌的、猛烈的学术批判”,强调“要消除法律的神秘,特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来”。波斯纳眼中的“道德哲学”只是地方性的(localness),它所生产的眼花缭乱的道德话语充其量“只具有修辞的效果——用今天的话说,就是语词的暴力和征服”,并不具有解决具体法律和政策问题的能力。“道德话语缺乏处理经验事实的技术,也无法从经验事实那里获得可靠的检验结论。”

法律与文学的相似性被高估

“法律与文学”的重要使命之一,就是综合运用社会科学的各种方法去研究、思考、挖掘隐藏在文学作品中的能与当下现实相联系的各种法律问题,特别是其中隐含的法的价值和意义等重大问题,追求“具有鲜明价值取向的话语权力的伸张和实施”。

值得一提的是,本文的述评将会涵盖两个部分:一是法律与文学运动的理论总结,二是学者运用法律与文学方法进行的学术实践。按照法律与文学运动的经典分类,后者又可分为“文学中的法律”、“作为文学的法律”、“通过文学的法律”以及“有关文学的法律”四个小类。可问题是,继续服从这种传统的类型划分,其实并不怎么令人满意,因为许多作品实际上同时跨数个类型。因此,出于研究上的便利,我们不得不对这些作品的复杂性给予某种程度上的节略化或粗糙化的概括。另外,本文的述评也将纳入有关法律与文学的译著,而其原因在于,倘若我们意欲更加完整地呈现出当前中国法律与文学研究的发展态势,那就不能忽略这些对于国内学者产生巨大影响的作品。事实上,它们已经成为中国法律与文学研究的重要组成部分,属于中国“法律与文学”研究的基本理论资源;另外,翻译作为一种知识再生产的手段,也已经是一个理论上的常识①,因此,虽然这些作品的原作者并非来自中国,但是翻译仍可算是中国学者的理论实践。这里,我们并没有企图做“跨语际实践”② 那样宏伟的构想,不过保持理论上的必要自觉,无疑还是应有的学术态度。

在波斯纳看来,道德哲学主要是一种高度理论的话语(metadiscourse),其基本价值是反思和批判性的。由于对细节和事实的不敏感,道德哲学所展示的决疑和思考技术都过于贫困和松弱,道德哲学其实并不拥有解决道德两难的钥匙。“当人们缺乏可以客观重复的知识时,他们就会退守,依赖根植于个人心理和教养的直觉和个人经验。”疑难和重大法律问题中隐含太多需要慎重对待的事实、技术和细节因素,纯粹的道德哲学家既没有能力也没有足够的耐心去纠缠这些事实和细节。而在波斯纳看来,对具体事实和细节的把握越是敷衍和粗糙,道德论争就会越激烈。科学话语趋向于合流,道德话语趋向于分流。“与宗教信仰一样,道德信仰也是根植于人们的内心情感,而情感对于论证并不敏感。”这一令人沮丧的事实,常常把法律问题推向尴尬的境地。

然而,令波斯纳担忧的是,一些人夸大了这两个领域之间的相似性,对两者的深刻差异关注不够。他们为使文学看上去与法律相关而曲解了文学理论或某个文学作品,也为使法律看上去与文学相关而曲解了法律。

波斯纳提出,在法学院开设法律与文学课程,可以培养学生的阅读能力,使他们成为法律文本的更好的读者和作者;这也有助于连同其他交叉学科研究一起引导学生进入法律史、法律人类学和比较法的学习,亦可为法律学等课程的一些传统专题提供全新的思考维度。

作为一个实用主义法学家,波斯纳对哲学的不友好并不令人感到意外。让哲学对每一个具体法律和公共政策问题负责,这是其不能承受之重。在西方哲学革命的实践转向中,以马克思和伽达默尔为代表的哲学家力图将哲学研究由传统的理性思辨返回到人类的生存和具体实践上来。从这个意义上来讲,从哲学发展的趋向上看,认为哲学欠缺事实感一定是有失偏颇的。

波斯纳直言,“法律与文学”始终没有一个中心的、突出的纲领,无论是实证性的还是规范性的,都没有。“法律与文学之间被臆造出来的所谓确定且丰富的潜在关联,也许只是表面的或误人子弟的。”尽管“法律与文学”在其最佳状态下可以吸引严肃的法律研究者或从业者以及严肃的文学研究者的兴趣,但这个领域也充斥着错误的论题、带偏见的解释、肤浅的争论、轻率的概括和表面化的理解。“对于‘法律与文学’应该在赞同之余还有批判。”

“也许它没有改变美国的法律和司法,但它还是改变了人们对法律的某些理解,它的在场本身就已经改变了法学理论的格局。”总之,波斯纳坚信,伟大的作家都是“裁判人性的伟大法官”,好的文学作品能唤起法律人的道德责任感,能提醒他们时刻移情地“想象他人别样的宇宙”。文学作品是发现法律价值、意义和修辞的重要媒介,法律与文学的联姻并非“不可想象”,而是一种有益和积极的尝试。

首先应该指出的是,中国本土“法律与文学”的研究实践,起初是独立于20世纪70年代在美国兴起的“法律与文学”运动而发展起来的。可以说,反映了法律与文学之间关联的普遍性,致使不同地域的学者不约而同地予以关注和思考。然而,也正因为这种独立性,使得国内学者的早期尝试很容易被批评为缺乏“理论自觉”。这种批评是否带有“外来和尚会念经”的意涵,很难揣测,结论也很可能有失偏颇,但不可否认的是,国内学者对法律与文学研究的理论总结,确实是在美国“法律与文学”理论传入之后才开始的。

当然,波斯纳并没有全盘否定哲学的价值,其对哲学的批判虽然猛烈但并不彻底。波斯纳承认,哲学是一种驱除语言混乱的强大工具,饱含了“令人难忘的”对于人类个性和人类两难境地的洞识。哲学是许多根本性政治观念和道德观念的“兜底性渊源”,可以为解决法律和社会科学中的问题提供有价值的方法论启示。

一些雄心勃勃的“法律与文学”“狂热信仰者”,一直在倡导将法学研究的重点从分析转为叙事和隐喻,试图把法律从那些视法律为社会科学的经济学家和具有经济学思考方式的法学家手中“夺”回来,将其变为人文学科。对此,波斯纳深表怀疑,他认为法律除了是一组文本以外,也是一种社会控制体系,而且法律的运作有社会科学阐明,并根据伦理标准进行判断;而文学是一门艺术,对之进行解释和评价的最佳方法是美学的方法。“文学以及文学故事所依托的历史事实有其自身的独特语境。文学文本不能简单视为社会科学分析的材料,并非所有的文学文本都与社会科学分析对材料的客观性和普遍性的要求兼容。”

关于美国“法律与文学”理论的输入和接受,最早当然是来自1994年美国法学家理查德·波斯纳所著《法理学问题》③一书的翻译和传播。该书第13章《文学批评、女权主义和公有社会论对法理学的看法》,既展示了法律与文学的研究方法,也对法律和文学运动进行了理论上的评价。只是,尽管波斯纳已经注意到了文学对法律可能带来的积极意义,不过更多的还是旨在强调二者之间的差别,并且还质疑了法律与文学进路的前景。在波斯纳广有影响的专著《法律与文学》尚未翻译过来之前,该书对法律与文学问题的阐述,一直都是国内法律与文学研究最受倚赖的理论外援。随着《法律与文学》④ 以及《超越法律》⑤、《正义/司法的经济学》⑥ 的翻译,波斯纳关于“法律与文学”的理论评介,逐渐占据了最耀眼的位置。当然,这不免有些吊诡。原因在于,虽然波斯纳本人是法律与文学运动的积极参与者,可是他对该运动的批评和疏离的姿态,乃是非常明显的事情;也正因为如此,致使他的意见很难说是代表了美国法律与文学研究的主流。有趣的是,波斯纳学说在中国的传播和遭遇,似乎完全相反,至少在理论总结方面,国内法学学者对其产生了高度的依赖,几乎是照单全收而缺乏必要的反思与批评。此后,对法律与文学的关联性、研究的可能性与其价值的认识和评价,中国学者基本上遵循了波斯纳当年的理论路径,甚至在观点倾向上也多随声附和,从而成为“波斯纳主义者”。适成对照的是,欧美其他学者对法律与文学的不同解释和评价,则在很大程度上被遮蔽了,或者说被忽略了。也因此,有关法律与文学运动的影响广泛的许多经典文献,如詹姆斯·怀特的《法律的想象》等就未能被翻译进来⑦。虽然这种局面与国内法学界的理论趣味有关,包括对后现代法学观点和方法的犹疑,但是,我们依然可以明显地察觉到,由于对一种学术研究路径的过分依赖,最终导致了对其他学术资源的忽略;在法律与文学问题上,波斯纳的观点就获得了先占优势。

(作者单位:洛阳师范学院法学与社会学院)

对于“法律与文学”可能的贡献,波斯纳的评价相当谨慎。在他看来,相对于理解或者改善实际运作层面的法律,该运动对于阐释法理问题的贡献会更大,而这也意味着它对制定法或宪法的解释不会有什么贡献,它不会给法律学者、法官和从事法律职业的其他人员指引道路,解决他们所面临的棘手问题。

1994年以后,在“法律与文学”的具体研究中,国内法学学者除了简要评述“法律与文学”之外,也开始进行专门的介绍和探讨。例如,1996年,波斯纳的中国信徒——苏力教授发表了一篇影评式的文章,以其特有的一贯风格——抒情与雄辩(当然,有时也难免有点强辩和狡辩)以及敏锐与标新,从两部电影《秋菊打官司》和《被告山杠爷》中引申解析出了其中隐含的法治悖论,一时间引起了中国法学界的热议,也产生了一批追随者。值得注意的是,苏力在该文的附录《从文学艺术作品来研究法律与社会》中,特别对“法律与文学”研究的方法论进行了初步的讨论。在他看来,文学作为研究材料的价值,并不在于“作品中的人物和事件本身是否真实发生过,而是事物显示出来的逻辑关系和普遍意义”⑧。实际上,这与亚里士多德以来的“诗学理论”并没有根本性的区别。2005年,苏力在评述旅美学者冯象所著《法律与文学》这篇综述性的研究报告时⑨,紧紧追随波斯纳的研究思路,指出“法律与文学”运动由于缺乏有效的理论整合,因而显得很像是一个大杂烩,并且认定其中“作为文学的法律”和“通过文学的法律”或是已然失败,或是前途渺茫。据此,苏力高度赞扬冯象对法律与文学领域的理论贡献,特别是表彰冯象对“作为法律的文学”的开拓和重构——文学的社会控制作用的敏锐洞察。并进一步指出,这种贡献与冯象对中国经验的关注和利用密切相关;也就是说,有关“法律与文学”研究在中国的前途,正是体现在这种对中国经验的有效解读上。实际上,关注中国经验也是苏力本人的学术姿态。不久之后,苏力将自己的研究成果结集为《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》⑩ 一书予以出版,该书导言《在中国思考法律与文学》,对当时国内“法律与文学”的研究状况作了比较翔实的梳理和评价,并且坦承,自己的问题意识和研究方法主要来自波斯纳的启发。总体而言,苏力倾向于认为,中国的“法律与文学”研究,应该从文学作品中发现和提取与当前中国法治转型密切相关的问题,进而从法理学和法社会学的角度加以解释,以期建立有关法律问题的新理解。毋庸置疑,这一倾向被全面地贯彻到了他的具体研究当中。

作者简介

“我希望它繁荣,但不想被高估。”“法律与文学”的现实发展和境遇似乎也印证了波斯纳的谨慎表态。40余年过去了,尽管“法律与文学”这一研究领域已有一些发展,形成了法律中的(in)文学、作为(as)文学的法律、通过(through)文学的法律以及有关(of)文学的法律等多个分支,但就总体而言,“它仍然处于比较边缘的地位,就影响而言,它根本无法同法律经济学相抗衡”。

在中国法学界,评介欧美的法律与文学研究理论的作品不少,这里难以一一梳理和评述。下面,我们选择代表不同取向的论文,稍作介绍,以见梗概。至于其他相关的文献,笔者仅仅在注释中予以列出,藉此做到点与面之间的有效结合。

姓名:陈艳风 工作单位:

(作者单位:洛阳师范学院法学与社会学院)

事实上,早在1999年,冯象先生就发表了一篇题名《法律与文学》的长文,作为《木腿正义》的代序,这是汉语学界对美国“法律与文学”运动的首次系统总结与评论。冯象不仅梳理和批评了“文学中的法律”和“作为文学的法律”两种研究类型的理论逻辑及其内在困境,还明确指出:“法律与文学”乃是关于资本主义法治本身何以可能,又怎样终结的纠问。同时,冯象还提出了诸多具有理论意义的法学问题与值得开拓的研究课题。这种问题预设,也诚如苏力所言,确实成就了冯象在法律与文学研究领域中的许多杰出思考。实事求是地说,此后众多类似的评论文章大多未能超越该文的深度和广度。

在《法律与文学:主旨、方法与局限》一文中,胡水君博士简要地介绍了英美“法律与文学”研究运动的情形,也认可了波斯纳对法律与文学的评论意见。在2002年,胡水君进一步拓展了对国外“法律与文学”研究状况的评述,特别是对20世纪80年代之后“法律与文学”运动的后现代走向作了很细致的分析,进而指出,尽管中国也存在法律与文学的实践,但毕竟不同于西方的“法律与文学”运动。笔者认为,这种差异,在更为深刻的层面上,无疑与中西“法律与文学”运动兴起的整体语境和问题意识的不同有关。

沈明博士的《法律与文学:可能性及其限度》,对波斯纳勾勒的“法律与文学”的四种类型,分别作了评论。在他看来,对中国的法学研究来说,“文学中的法律”更具有可欲性和可实践性;但是,由于中国没有而且将来也未必会有一个大规模的法律与文学研究的所谓“运动”,因此“作为文学的法律”、“通过文学的法律”与“有关文学的法律”这三种类型的研究,尽管仍有生长空间,但可能不会被纳入“法律与文学”这一标签当中。作为研究中国法律史的学者,笔者倒是觉得,围绕上述三个议题,我们尚有很多工作可做。

刘星显在其硕士论文《法律与文学:后现代之维》 中,不仅指出了后现代哲学是“法律与文学”的精神底蕴,并且着重强调了这种底蕴的积极意义。作者呼吁,应该放弃“法律与文学”经典的四分模式,转而主张法律就是文本,所以“法律与文学”研究,就是积极地使用文学理论来研究法律问题,藉此破除传统法学视野的僵硬和狭隘,还原法律世界的多样性和复杂性。为了避免重蹈西方“法律与文学”运动的学术游戏化的覆辙,作者进而主张中国“法律与文学”研究的意义,应有教育手段、研究视角、普法工具和智识增量四个方面。对刘星显的这一提议,我们应该表示欢迎,并且有所回应。笔者以为,教育手段和普法工具属于功能性的追求,这是世界各国历史上都曾经存在过的事实;研究视角和智识增量乃是学术性的目标,也是对我国当下的“法律与文学”研究提出的要求。但是,我们对刘星显提出的“法律就是文本”的主张,仍持保留意见。另外,使用文学理论来研究法律问题,是否真的能够“还原法律世界的多样性和复杂性”,实际上是一个悬而未决的问题。更为重要的是,它与“法律就是文本”的倡议,似乎并不切合。

一个不可忽略的事实是,文学界对于法律与文学的关联也时有注意。其中,比较突出的是余宗其的工作。在1995年出版的《法律与文学的交叉地》 一书中,他提出了文学法律学的概念,并对多种法律与文学的交叉现象进行了哲学上的初步探讨。虽然这是一次大胆的尝试,但是作者对于西方的“法律与文学”运动显然无所察觉,对于国内法学界已有的“法律与文学”研究也不甚了了,故而声称该书的出版,“标志了中国乃至世界前所未有的一门新的交叉学科”呱呱坠地。或许,这是无心之失,但也不无自鸣得意的心态。从中,我们倒也可以看出,中国早期的文学界对“法律与文学”研究的理解,缺乏足够的法学理论准备,而且学术视野也甚为狭隘。尽管不久之后,文学界学者对“法律与文学”的研究,也开始越来越多地建立在对美国“法律与文学”运动的理论总结基础之上,但是仍然与法学研究在方法和意旨上存在较大差别。对于这种差异,我们可以视为文学家的“法律与文学”研究与法学家的“法律与文学”研究之间的差异。概括说来,造成这种差异的主要原因,不外乎是学术训练的背景不同,以及激发他们研究的问题意识不同。

总体而言,国内学术界关于“法律与文学”研究的理论反思与理论检讨,还是持相对审慎的态度。大致说来,多数学者都意识到法律与文学之间存在的绝对差别。这是因为,毕竟法律与文学不同,它是命令和行为规范,故而,对“法律与文学运动”的展开,也会产生很大的限制作用。具体而言,对于“文学中的法律”,多数学者倒是持比较乐观的态度,从而将其视为观察和理解法律的一个重要窗口,表达法律的一条重要途径。对于“作为文学的法律”的理论价值,鉴于法律解释理论本身存在的困境,学者持怀疑态度的较多,而其根本原因在于,一旦法律成为文学,那么法律的规范性和实定性无疑就会受到伤害,尽管在绝对意义上,法律解释很难真正达到客观性与确定性的理想目标,但是追求法律解释的客观性与确定性,无论如何都是法律解释和法律实践的一个崇高理想。当然,这个问题在法学家可谓争论已久,迄今尚无统一的认识。至于“通过文学的法律”,表面看来似乎可以进行较深的挖掘,但是,实际上学者们却担心其中可能存在陷阱,也就是说,是否能够在深入挖掘的同时,又能避免陷入“智识游戏”尴尬的境地,并且这一课题对于理论勾连能力的高度要求,以致让不少学者的态度变得暧昧起来。关于“有关文学的法律”,当然可以与知识产权勾连起来予以研究,至少就中国而言,还是大有可为的学术领域;另外,这一领域还将涉及文学规制问题,这与言论自由这样的议题密切相关。

或许,正是因为“文学中的法律”研究在理论层面上较少受到质疑,因而这一研究类型也就成为影响最大的领域,也是学术产品最为丰富的领域。在一向不太重视理论思考的中国法学界,出现这种情形,也是可以理解的。不消说,国内法学学者对文学资源的利用,最初是被用来帮助解释中西法律文化的特征。早在1990年,贺卫方教授敏锐地发现了,古典中国的司法判决,在行文书写的修辞风格上,与司法官员的文学家身份和追求有关,并进一步揭示了其中隐含的法律理念。而更有普遍性的学术取向则是,从文学作品中发掘具有法律意义的材料,以及采取具有文学风格的写作策略,譬如梁治平先生的《法意与人情》这本随笔,即是经常为学者所称道的例证。该书在挖掘传统中国法律文化的内涵和特征时,就使用了较多的文人笔记、小品和故事,而且在行文风格上也有鲜明的文学特色。另外,贺卫方的《法边馀墨》、刘星的《西窗法雨》 和《古律寻义》、郭建的《中国法文化漫笔》 之类的法律随笔,可以说是兼备文学利用与文学表达双重特性的作品。

关于“文学中的法律”研究,笔者曾做过持续、艰苦的努力。从1992年起,直到如今,笔者已经发表了数量颇为宏富的论著,其所涉及的文学材料,也称丰富多样,包括戏曲、杂剧、小说,甚至延及谚语、笑话和竹枝词等。另外,笔者所关注的问题,已逐渐从“文学中的法律”扩展到“法律的表达”层面,乃至延伸到了司法档案的制作策略和修辞技巧;在研究方法上,已经从过去的“文史互证”转向现在的“法律的新文化史” 上来了,从而与以往的“法律与文学”在研究旨趣和研究方法上已有很大不同。在这一过程中,以文学作品为基本分析材料,进行中国法律文化史的解读,渐次成为流行一时的做法。

这一类型的译著,除却波斯纳的作品之外,还有近期出版的英国法律史学家霍尔兹沃斯的《作为法律史学家的狄更斯》、威廉·伊恩·米勒的《以眼还眼》 等。这些作者都灵活地运用了小说等文学作品来展现西方某一历史时期的法律文化面目,可谓典范之作。另有两篇书评性质的文章,也分别介绍了两部通过文学作品透视法律图像的作品。

对文学作品进行法律解读的另一种路径,乃是试图从文学作品中寻找某些理论议题,来做法理学意义上的延伸论辩,而其主旨,并非是对特定历史时期法律文化的呈现,而是旨在探究更为宏大的法律理论问题。在我国法学界,这一路径的主要推手是苏力教授,他的论文大都已经收入《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》 一书。可以说,部分是在苏力的鼓舞之下,这一进路的研究成果也开始大量涌现。在这一学术生产过程中,围绕“秋菊打官司” 和“安提戈涅” 等作品的解读,还产生了激烈的学术争论,盛况可见一斑。但是,也不必讳言,真正具有学术深度的产品依然不可多得。

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